Platica colegio

Conferencia temas selectos del derecho de familia

Un honor compartir precisiones de derecho de familia con el colegio de abogados postulantes de Cancún A.C 

Carta a marito de sus abuelitos en su 2 aniversario

Carta a nuestro nieto:

Querido Marito: 

Nos  dirigimos a ti hoy 24 de Julio del año de 2015, en quecumples apenas dos añitos de vida. En este día en que en compañía de tus papás y de Liliancita tu hermana te encuentras  al otro lado del Atlántico, en la lejana Europa,  celebrando tu cumpleaños.

Nos dirigimos a ti para recordarte que eres un niñobendecido por Dios con dos padres que te cuidan, te dan amor  y te protegen como nadie en el mundo. Para decirte que cuentas con una gran familia formada por tus papás, tus abuelos, tus tíos, tus primos y hasta ahora por Liliancita tu única hermana. Como si eso fuera poco, decirte que nos tienes a nosotros, tus dos  abuelitos Sonia  y Mario que tequeremos muchísimo, y que nos sentimos orgullosos que seas tú la semilla de nuestra semilla, y la sangre de nuestrasangre. 

Algún día hijo, cuando seas mayor, cuando hayas dejado la niñez, y cuando la vida te presente retos, sinsabores yadversidades, quiero nos recuerdes. Quiero que nos recuerdes, cuando ya no estaremos en este mundo, como dos seres que estarán pidiendo a Dios Nuestro Señor que guíe tu vida por el camino recto. Rogándole que siempre  iluminetus pasos. Que haga de ti un ser de bondad, y un ser de amor, siempre agradecido con todo lo que la vida te dio

Esta es nuestra mayor preocupación y este es nuestro mayor deseo. Este es el éxito que para ti desean en este tu segundo  cumpleaños tus abuelos que tanto te quieren. Lo demás es lo de menos.  Lo deseamos así, porque la vida nos ha enseñado que no hay mayor dicha, ni hay mayor bienestar en la vida,que sentirte en paz con Dios y en paz con tu conciencia. Y también nos ha enseñado que para formar una recta conciencia debes estar en armonía con todo lo que te rodea, y muy principalmente con tu familia y con todos tus semejantes. También la vida nos ha enseñado que esa lucha vale la pena  y que grande es la recompensa.

Imaginamos, desde ahora, que muchas pruebas habrás de tener a lo largo de lo que será tu vida. Que muchas serán las tentaciones que te invitarán a apartarte del buen camino y que muchas serán las situaciones que pondrán a prueba tu buena voluntad, tus buenos principios y tu buen corazón. Es un camino por el que todos tuvimos que pasar y que tuhabrás ineludiblemente de  recorrer.

Ante este gran reto te aconsejamos que cuides que tu persona, tu cuerpo, tu alma  y tu conducta, sean la imagen y el testimonio de tu fe en Dios, de la educación que recibiste de tus padres, de tu familia y de todos los tuyos. Sin olvidar que todo lo que en ti fue sembrado, se hizo con mucha convicción y con muchas esperanzas

Aléjate siempre de todo aquello y de todos aquellos que te conduzcan  artificiosamente a destruir tu cuerpo y tu mente. Tu salud mental y tu salud física. Procura siempre distinguir entre lo bueno y lo malo por encima de lo inmediato. Sehonesto y original, y nunca seas una copia vacía, o un fanático, de lo que hacen las masas, o de lo que imponen las muy pasajeras modas.  Trata siempre de pensar más que los demás. Medita y reflexiona  en las cosas que son trascendentes. Aprende a distinguir lo que es trivial y pasajero de lo que no lo es, y valora más  lo que tiene bonitofinal.

Y para terminar querido nieto, tus papás, tus abuelos, tus tiosy tus tias y todos los que te queremos, te deseamos  de todo corazón, en este día que cumples dos añitos de vida, que sea nuestro  amor un faro de luz que te reconforte y te defortaleza a lo largo de toda tu vida. 

Y que nunca olvides,  por sobre todas las cosas, que eres un ser de luz, un niño nacido del amor, crecido con amor, y destinado a dar amor a todos tus semejantes. 

Así lo deseamos tus abuelitos.

SONIA Y MARIO.

 

Atenta invitación

Reconocimiento de la Diputada Maritza Aracelly Medina Diaz.

Agradezco las felicitaciones de la Diputada Maritza, una quintanarroense de 5 diamantes, les comparto su escrito!

Excelente martes.

Gaceta Jurídica No.1. Junio 2015.

PRESENTACIÓN DE LA GACETA JURÍDICA JUNIO 2015

En junio del 2014 recibimos en la Sexta Sala especializada en Materia Familiar, un recurso que abrió un nuevo debate hermenéutico del ejercicio jurisdiccional de los servidores públicos del Poder Judicial, en efecto, resolvimos la apelación de una demandante que pedía la revocación de la sentencia que le denegó el divorcio solicitado, asunto que se tramitó ante un Juez de Primera Instancia en el Distrito Judicial de Cancún, Quintana Roo.
 

Se solicitaba una nueva resolución en la que se tomara en consideración la voluntad de ambas partes de dar fin al matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil de la ciudad de Playa del Carmen, pues la demandada se había allanado a la prestación consistente en el divorcio. Pero este asunto no hubiese sido relevante, de no ser que dos personas del mismo sexo eran las promoventes.

 

Las diferentes tradiciones jurídicas y costumbres son llevadas todos los días a los juzgados del norte del Estado, ambientes cosmopolitas de sociedades muy diversas son ahora un solo escenario a través de la aplicación del derecho pro persona, según exigen los derechos humanos. Esto es en la práctica, una responsabilidad superior para los impartidores de justicia, que en el día a día tenemos que aplicar o inaplicar, según sea el caso, normas de carácter general y específico.

El derecho visto como un ente vivo no es la excepción. La evolución de la familia ha motivado esta serie de ensayos que hoy ponemos a su disposición en forma electrónica, elaborados por los Secretarios y Secretarias de Estudio y Cuenta de la Sexta Sala especializada en Materia Familiar del Tribunal Superior de Justicia, perteneciente al Distrito Judicial de Cancún, en los cuales se desarrollan temas como el divorcio incausado, el concubinato, la legitimación de la familia, alimentos, custodia, convencionalidad y valores sociales y jurídicos.

Pretendemos generar debate entre los profesionales del derecho, arribar a premisas que alimenten el proceso argumentativo y brinden como consecuencia herramientas de trabajo para personas que, como los que suscribimos, hacemos nuestro mejor esfuerzo para promover y fortalecer la cultura jurídica en Quintana Roo.

Esperamos sea de su agrado.

Mario Alberto Aguilar Laguardia

Magistrado Numerario

El interés Superior de la familia en Quintana Roo

Es del conocimiento general que el Derecho está en constante transformación, sin embargo, con motivo de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de junio del año 2011, podemos decir que el Derecho Familiar más que transformarse, ha evolucionado.

 

En efecto, el reconocimiento y respeto de los derechos humanos han traído en el quehacer jurisdiccional, la necesidad de cambiar la concepción que se tenía del concepto de familia, y con ello, ha cambiado también la forma de proteger los derechos de todos y cada uno desus miembros.

 

Por ello, para entender y definir el concepto familia, debe atenderse en primer lugar a su aspecto sociológico y no jurídico. Esto en virtud que la familia constituye la célula básica y fundamental de la sociedad, formada por personas que se encuentran unidas por vínculos de sangre, aunque también se consideran dentro de ellas los relacionados en virtud de intereses económicos, religiosos o de ayuda. De ahí la importancia de protegerla a ella y a sus miembros, tanto en sus intereses como en sus derechos.

 

No obstante lo anterior, la realidad social nos sobrepasa y nos revela la complejidad de dicho concepto, pues actualmente encontramos diferentes tipos de familias, como las conformadas por dos adultos que viven juntos en un hogar con hijos propios o adoptados; aquéllas en las que además de la pareja, viven en la misma casa otros familiares; los padres o madres divorciados o solteros; entre otros.

 

Y no sólo encontramos diferentes tipos de familias atendiendo a los miembros que las conforman, sino también existen otros fenómenos y factores a considerar, citándose de manera ejemplificativa mas no limitativa:

• Las nuevas técnicas de reproducción (inseminación artificial, maternidad subrogada)que cambian el concepto de parentescotradicionalmente usado.

• La inexistencia de hijos, que eliminó la procreación como finalidad del matrimonio, y que no le resta el carácter de familia.

• La división de la familia (por separación o divorcio) en donde los hijos se ven en la necesidad de vivir y/o convivir en dos hogares diferentes, lo que motiva al establecimiento de un régimen de convivencia paterno-filial adecuado a cada caso concreto.

• El reconocimiento jurídico de las uniones del mismo sexo, lo que incluye la posibilidad de adopción en esta clase de familia.

• El reconocimiento de las relaciones o convivencias de hecho estables, es decir, cuando exista impedimento de quienes integran la pareja para contraer matrimonio o configurar concubinato y respecto de quienes también se generan derechos y obligaciones.

 

De donde puede advertirse que existe una modificación profunda de las estructuras familiares y en las posibilidades en la construcción del grupo familiar o del modelo de familia, tornando complicado en algunos casos definir cuál es la realidad que debe ser tutelada por el derecho; y en materia jurisdiccional, cuál es la mejor solución al conflicto sometido a la potestad judicial.

 

Este es pues, el parteaguas de la complejidad del derecho de familia, dado que con los temas y supuestos mencionados apenas hemos abordado, a manera de simple esbozo, la forma en la que su objeto de protección ha cambiado. 

 

A lo anterior deben agregarse además, las figuras jurídicas protectoras de la familia y de sus miembros; así como los problemas y conflictos que en su interior se pueden presentar derivados del nacimiento, defunción, matrimonio o nulidad de éste, filiación, reconocimiento, emancipación, tutela, adopción, divorcio y ausencia de alguno de los miembros de la familia.

 

Lo anterior sin dejar de lado que en toda controversia del orden familiar se encuentran involucrados no sólo derechos, obligaciones y consecuencia jurídicas, sino también los afectos y sentimientos de las personas.

 

Es así que todas esas condiciones que en sí mismas resultan complejas, deben ahora analizarse también a la luz de los derechos humanos. Y en esta nueva visión, el objeto principal del Derecho de Familia consiste en regular y proteger a la familia y a sus integrantes, con el objeto de lograr su organización y desarrollo integral, en respeto de los derechos de igualdad, no discriminación yla dignidad humana.

 

Esto implica una nueva necesidad ineludible, la de reafirmar aún más la importancia de los derechos humanos y promover un cambio tanto en la mentalidad de la sociedad, como en la de los tres Poderes que conforman el Estado, cuyos actos deben estar ajustados y ser conformes con los derechos humanos.

 

Ahora bien, por lo que al Poder Judicial se refiere, su función preponderante es la impartición de justicia, dada la función jurisdiccional de la que está investido, y por consiguiente, gran parte de la responsabilidad de la protección de los derechos humanos recae en él.

 

En consecuencia, el juzgador de primera instancia, como primer encargado de decidir el derecho, tiene ahora la obligación, no sólo de conocer las normas locales o federales de derecho interno, sino también los tratados internacionales en los que México es parte y en cuyo contenido se tutelen derechos humanos. Tarea que se torna ardua en virtud del deber que ello representa, consistente en identificar cuáles son los derechos humanos, en qué consisten, interpretarlos y saber aplicarlos en toda resolución judicial. Incluido, por supuesto, el deber de buscar alternativas o medios para la correcta aplicación e interpretación de las normas en beneficio de la persona (control de convencionalidad ex officio); con el único fin de que ninguna de las resoluciones judiciales que emita (trátense éstas de decretos, autos, sentencias interlocutorias o definitivas) sean violatorias de los derechos humanos.

 

Es decir, en la resolución de los conflictos familiares no es suficiente ya acudir a la legislación local, sino que debe atenderse también a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y a los instrumentos internacionales de la materia, en los que el Estado Mexicano sea parte, y cuyas disposiciones están dirigidas al fortalecimiento de la familia para que sea capaz de atender y solventar sus propias necesidades básicas, y se logre el equilibrio en las responsabilidades del hogar y familiares, así como la prevención y sanción de la violencia familiar. Es decir, lo óptimo, el fin último, es lograr mejorar la calidad de vida de los integrantes de la familia.

 

Como se ha podido ver, las implicaciones del Derecho de Familia son vastas y complejas, pero considero necesario abundar respecto de los miembros de las familias que representan el sector más vulnerable de la población en general: los menores de edad.

 

 

EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES

 

En los últimos años, los temas relativos al interés superior de los menores de edad han reasumido la importancia que merecen. Se dice lo anterior, pues a pesar de que en nuestra legislación civil estatal, tanto sustantiva como procesal, ya se establecía el especial interés que el Estado tiene en la niñez, e inclusive se facultaba a las autoridades jurisdiccionales a dictar de oficio cualquier medida que beneficiara a éstos; y a pesar de que se publicara en el Diario Oficial de la Federación la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México, poco se había avanzado al respecto.

 

En la citada Convención sobre los Derechos del Niño se enuncian, entre otros, el derecho a la vida y a un sano desarrollo psicofísico; el derecho a dar su opinión y que ésta sea tomada en cuenta en todos los asuntos que les afecten, incluyendo los de carácter judicial y administrativo; el derecho a ser protegido contra peligros físicos o mentales, contra el descuido, el abuso sexual, la explotación, el uso de drogas y enervantes o el secuestro y la trata; y el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud. Por tal motivo, el interés superior del niño es uno de los principios rectores más importantes del marco internacional de los derechos del niño.

 

Es con motivo de la reforma constitucional que dio lugar al actual texto del artículo 4o., cuando se reconoce expresamente que uno de los objetivos primordiales era adecuar el marco normativo interno a los compromisos internacionales contraídos por nuestro país en materia de protección de los derechos del niño.

 

La reforma constitucional en mención dispone que es deber de los padres preservar el derecho que tienen los menores a la satisfacción de sus necesidades, y a la salud física y mental; que los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades, de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral; que los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos, y la obligación del Estado de proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos, otorgando facilidades a los particulares para que se coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. Estos derechos se formalizaron también en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de mayo de dos mil, reglamentaria del artículo 4o Constitucional, misma que establece los principios básicos conforme a los cuales el orden jurídico mexicano había de proteger que niñas, niños y adolescentes ejercieran, en forma plena, sus garantías y sus derechos.

 

Ahora bien, el concepto "interés superior de la niñez" implica que en todo momento las políticas, acciones y toma de decisiones en esta etapa de la vida humana, tendrán que realizarse de modo tal que, en primer término, se busque el beneficio directo del niño o niña a quien van dirigidas, y por tal motivo, supedita los derechos que las personas adultas pudieran tener sobre un niño o niña, al deber de atenderlos y cuidarlos, buscando siempre el mayor beneficio posible para estos últimos, como un imperativo de la comunidad hacia las personas que ejercen la patria potestad. 

 

Como consecuencia de lo anterior, este concepto se considera de estricto orden público e interés social.    

 

Sobre este concepto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia contenciosa aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998), emitió su interpretación en los siguientes términos: "la expresión ‘interés superior del niño’ ... implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño", considerándolo también como un "punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades", y ha dicho también que se trata de un criterio al que "han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños, y a la promoción y preservación de sus derechos".

 

Por otra parte, el Comité para los Derechos del Niño ha señalado que "el principio del interés superior del niño se aplica a todas las medidas que afecten a los niños y exige medidas activas, tanto para proteger sus derechos y promover su supervivencia, crecimiento y bienestar, como para apoyar y asistir a los padres y a otras personas que tengan la responsabilidad cotidiana de la realización de los derechos del niño".

 

Podemos entender entonces que así como el interés superior del niño es uno de los principios rectores más importantes del marco internacional de los derechos del niño, en el ámbito interno es un principio de rango constitucional que debe considerarse implícito en la regulación de los derechos de los menores, y por tanto, constituye un mandato de observancia general para todas las autoridades involucradas en un asunto de tal naturaleza. 

 

Ahora bien, habiéndose expuesto lo que debe entenderse por el principio del interés superior del niño, resulta conveniente exponer algunas medidas que recientemente, en diversos criterios jurisprudenciales y aislados, se han considerado adecuadas para protegerlo.  

 

 

1. CUSTODIA DE MENORES DE EDAD

 

En principio, debemos decir que los menores de edad tienen derecho a vivir en un seno familiar armónico, junto con sus padres, quienes tienen a su vez la obligación de compartir la responsabilidad de cuidarlos física y emocionalmente, y la de adoptar las decisiones idóneas, relativas a su crecimiento, educación y salud.

 

No obstante, existen casos en los que los padres, por diversas causas, se separan, y uno de ellos asume la responsabilidad de tener bajo su cuidado al o los hijos, y es entonces cuando quien detenta la custodia física del menor, tiene la necesidad de que legalmente, mediante sentencia, se le declare ese derecho. O bien, puede darse el supuesto de que precisamente con motivo de la separación física o legal de los padres, se genere el conflicto acerca de a quién corresponde tener a los hijosbajo su cuidado. Inclusive se presentan asuntos en los que a pesar de existir acuerdo previo sobre la custodia de los menores (convenio), el padre que no lo tiene a su cargo advierte una circunstancia sobrevenida perjudicial al menor que requiera la modificación de esa situación jurídica. Tales son los casos más comunes que se presentan ante la autoridad jurisdiccional.

 

En consecuencia, dado que en esos supuestos el o los menores se ven en la imposibilidad de vivir con ambos padres, debiendo estar bajo el cuidado primario de uno de ellos, corresponde a la autoridad judicial la tarea de determinar a cuál de los padres corresponderá la custodia, y aún más, indicar el régimen de convivencia paterno-filial respecto del otro progenitor; y esta decisión, de si el menor vivirá con el padre o la madre, debe estar basada primordialmente en los intereses del niño. Es decir, en el principio del interés superior de la infancia, antes mencionado.

 

En la labor jurisdiccional, algunos aspectos que debieran tomarse en consideración para decidir la custodia son:

• La edad y sexo del menor.

• La existencia e importancia de los vínculos afectivos entre las partes implicadas y el menor.

• La existencia y fortalecimiento de la relación entre el niño y sus hermanos, si los tiene.

• La capacidad y particularidades (físicas, económicas, afectivas, psicológicas y de carácter) de la persona que solicita la custodia para brindar un entorno saludable al niño.

• Las repercusiones que pudiera tener en el menor el hecho de que continúe o se sustituya el hogar o el entorno en el que se desenvuelve.

• La elección del menor, la cual predomina cuando el niño es lo suficientemente maduro física y mentalmente para tomar dichas decisiones, o cuando fundadamente se estima que escoge el lugar en el decida a encontrarse mejor por no existir prueba en contrario. Salvedad hecha de cuando se advierta que tal elección fue inducida o forzada, o existan pruebas que revelen que con ella se cause un perjuicio al menor.

• Si ha existido abuso o violencia doméstica presenciada por el niño o cometida en su contra por cualquiera de los padres o entre éstos o los demás miembros de la familia. En donde será necesario inclusive ordenar el desahogo de pruebas periciales en materia de psicología apracticarse tanto en los menores de edad como en los padres, con el objeto de conocer la verdad de los hechos controvertidos.

• Si alguno de los padres tiene hábitos de embriaguez o consumo de algún tipo de droga. En cuyo caso también será necesario ordenarse el desahogo de periciales en materia de toxicología.

• Y en general, todas las circunstancias o factores que se den en el seno familiar o con motivo de la convivencia paterno filial.

 

Todos estos aspectos, deben valorarse y considerarse siempre en beneficio de los menores de edad.

 

Ahora bien, algunos de los criterios que se han modificado en los últimos años para determinar la custodia de los menores, y que guardan relación con los derechos humanos, son los siguientes: dejar de considerar que la madre es la más apta para tener el cuidado de los hijos por el sólo hecho de ser mujer; o que por dejar ésta a los hijos al cuidado de familiares por razón de su horario laboral, no se le considere apta para tenerlos; tampoco debe predominar si existió o no convenio acerca de quién  tendría la custodia de los hijos cuando se invoquen causas posteriores que se estiman nocivas para los menores; inclusive la custodia tampoco dependerá de las preferencias sexuales de alguno de los padres. En todo caso, tratándose de la capacidad o aptitud de la persona que solicita la custodia, se ponderará si muestran o no indicios de desequilibrio psicológico, o rasgos de personalidad que les incite a ejecutar acciones u omisiones que pongan en riesgo la estabilidad psicoemocional de los menores.

 

Asimismo, en congruencia con lo anterior, la labor jurisdiccional impone, como una forma de asegurarse que se determinará la medida correcta y acorde a los intereses de estos últimos, la obligación para los tribunales de allegarse oficiosamente de los medios de convicción necesarios para el conocimiento no sólo de la verdad de los hechos controvertidos, sino inclusive de la realidad de los menores y de sus aspectos psicológicos y socioeconómicos; lo que incluye la práctica de exámenes psicológicos no solo a los miembros de la familia, sino que se hace extensivo a la pareja con la cual cohabiten los progenitores. Obligación que de no ser observada puede llegar a causar la reposición del procedimiento a fin de subsanarse esa deficiencia. Tal es la importancia de salvaguardar el interés superior de los menores.

 

 

2. RÉGIMEN DE CONVIVENCIA

 

Como también se ha indicado, en los asuntos de separación física, divorcio, nulidad de matrimonio, controversias del orden familiar o de custodia, es obligación del juzgador pronunciarse sobre el progenitor oel familiar que habrá de tener bajo su cuidado a los hijos menores de edad, escuchando el parecer de éste último, pero también valorando todas y cada una de las circunstancias particulares del caso.

 

Sin embargo tal decisión  no constituye la culminación de la controversia, sino que, una vez decidido sobre cuál de los padres ejercerá la custodia, será obligación también del juzgador fijar el régimen de convivencia que deberá existir entre el menor y el padre que no lo tenga bajo su cuidado, dicho régimen consiste en la fijación de un horario y días de visitas. Es decir, actualmente ya no basta el pronunciamiento sobre la custodia, sino que es necesario fortalecer, y en la mayoría de los casos restaurar, los lazos filiales que el menor tiene respecto del otro padre.

 

Sobre este tema, caben puntualizarse los inconvenientes que representan para el propio menor que los padres no se pongan de acuerdo o impidan la convivencia paterno filial, anteponiendo sus derechos particulares a los de sus hijos, o dejando de observar las obligaciones que como padres les son inherentes. Circunstancias que someten al menor a un estado mental inadecuado para su formación emocional, y que generan la necesidad de que los tribunales tengan que adoptar las medidas necesarias para lograr que el derecho de los menores se realice en forma plena y adecuada.

 

Y para estar en aptitud de determinarse lo conducente, el juzgador tiene la ineludible obligación de advertir, además de las pruebas que obren en autos, todos los elementos que pudieran generarle convicción al respecto, recabando inclusive de oficio los que estime pertinentes, tal es el criterio que han adoptado los Tribunales Colegiados de Circuito al exigir un análisis más profundo que permita advertir el entorno en el cual se desenvuelve el menor de edad, como pudieran ser, de manera ejemplificativa, los horarios y periodos escolares del menor, sus actividades extracurriculares, su tiempo de esparcimiento y descanso, o cualquier información proporcionada por las escuelas; así como también son útiles los registros de visitas, de incomparecencias o de conductas, llevados en los centros de convivencia supervisados, etc.

 

 

3. ALIMENTOS

 

Este derecho ha sido definido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como la facultad jurídica que tiene una persona denominada acreedor alimentista para exigir a otra (deudor alimentario), lo necesario para vivir; esto, como consecuencia del parentesco consanguíneo, del matrimonio, del divorcio y, en determinados casos, del concubinato o de relaciones de hecho estables. Por lo tanto, la institución de los alimentos se considera de interés social y de orden público.

 

Sobre este punto, existen ciertos aspectos que también han ido evolucionando a la par de la problemática social actual, en donde la mayoría de las veces existe ocultamiento y evasión por parte del obligado al pago de los alimentos, lo que genera la falta de comprobación de los ingresos que percibe el obligado a dar los alimentos,siendo esto un elemento de la acción intentada.

 

Para lo cual, y con el fin de que dicha obligación sea cumplida, se ha establecido que la falta de acreditamientode los ingresos del deudor alimentista no es causa para absolverlo de su pago. Previniéndose, para tal supuesto, la obligación del juzgador de advertir la capacidad económica y el nivel de vida que el deudor y sus acreedores alimentarios hayan llevado en los dos últimos años. Información que deberá ser recabada a través del propio obligado, o mediante la exhibición de estados de cuenta bancarios, declaraciones de impuestos, informes del Registro Público de la Propiedad y del Comercio; incluyendo la comprobación de los gastos que habitualmente efectúa el obligado, que representan su posibilidad de cubrirlos, por citar algunos ejemplos; y en general cualquier elemento que revele el nivel de vida tanto del deudor como de los menores, durante el periodo antes señalado.

 

Con lo anterior se pretende tener las bases necesarias para estimar las percepciones del obligado al pago de los alimentos o la riqueza acumulada (en activos), la cual también es susceptible de ser considerada como capacidad económica a partir de la cual se fijará un porcentaje o monto por concepto de pensión alimenticia. En este sentido, puede concluirse que los alimentos deben darse hasta en la medida en la que los menores están acostumbrados a vivir o al mismo nivel que la capacidad económica del obligado le permita cubrir.

 

Y al igual que en el caso de la custodia y del régimen de convivencia, el juez tiene la obligación de recabar oficiosamente los medios de convicción que estime necesarios para obtener la capacidad económica del deudor alimentista o el nivel de vida al que este último y los acreedores están acostumbrados, y de esta forma, poder fijar una pensión alimenticia justa.

 

Es de mencionarse también que, respecto de la obligación de proporcionar alimentos a los hijos,atendiendo a los nuevos roles sociales y productivos de la mujer, concatenados a la igualdad de género, se ha dado lugar a sentencias condenatorias en las que, cuando el o los menores se encuentren bajo la custodia del padre y la mujer trabaje, a ésta corresponda el pago de una pensión alimenticia.

 

 

4. EL DERECHO QUE TIENE EL MENOR DE SER ESCUCHADO

 

Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en general los Tribunales Federales, se han pronunciado en el sentido de salvaguardar el derecho del menor de ser escuchado en juicio y principalmente en aquellos asuntos que le afecten, tales como los juicios de divorcio o separación de los padres, patria potestad, custodia y convivencia. Lo anterior en congruencia con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, respecto del cual el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (en el periodo de sesiones del 25 de mayo al 12 de junio del 2009, celebrada en Ginebra, Suiza) emitió una observación general, que plasma la obligación de los Estados Parte de adoptar las medidas convenientes para respetar plenamente el derecho de los niños a ser escuchados en defensa de sus intereses, inclusive sin poner límite de edad, por considerar la existencia de formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial, el dibujo, la pintura, entre otros.

 

No obstante, como ya se ha mencionado, dicha declaración o forma no verbal de comunicación, deberá ser valorada por el juzgador en forma conjunta con el restante material probatorio que obre en autos, dado quepuede ocurrir que el menor no tenga la madurez física y mental adecuadas para tomar decisiones, o fundadamente se estime que ha emitido su elección en forma inducida o forzada, o existan pruebas que revelen que con tal decisión se causa un perjuicio a la estabilidad física o emocional del menor. Lo que quiere decir que existirán casos en los que, aunque el menor refiera querer estar con un progenitor en particular, si de autos se advierte que tal elección no es benéfica para él, la determinación judicial se basará no en su dicho, sino en lo qué más beneficie al menor.

 

En definitiva, todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, y no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que determinan las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos.

 

Asimismo, respecto de la escucha del menor, la autoridad jurisdiccional debe seguir ciertas normas, mismas que se encuentran previstas en normas de derecho internacional, en la legislación Estatal, e inclusive en el Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que afecten a niñas, niños y adolescentes, emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que si bien no tiene la característica de obligatoriedad, sí es de suma importancia su aplicación a fin de desahogarse tan importante diligencia.

 

Sobre la escucha de los menores de edad, y partiendo de los instrumentos anteriormente citados, deben considerarse las siguientes reglas:

 

• El derecho que tiene el menor de ser escuchado en todos los asuntos que lo afecten, es una opción, no una obligación.

• Las autoridades tiene la obligación de garantizar el derecho del niño de expresar su opinión libremente, asegurándose la plena protección del niño, especialmente cuando sea muy pequeño o en cuando haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales, violencia u otras formas de maltrato.

• Se debe dar por hecho que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad.

• No deben imponerse límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado. Por lo tanto, deben reconocerse y respetarse las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial, y el dibujo y la pintura.

• Deben usarse los modos de comunicación necesarias para facilitar la expresión de opiniones de niños con discapacidad, o pertenecientes a minorías, niños indígenas y migrantes y otros niños que no hablen el idioma mayoritario.

• Debe el niño estar informado de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias.

• Los procedimientos que tengan por objeto escuchar a los menores de edad tienen que ser accesibles y apropiados para los niños.

 

 

En consecuencia, la escucha del menor debe realizarse siguiendo cuando menos cinco medidas que debenadecuarse a cada caso concreto. Medidas que fueron emitidas por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en la observación general 12/2009, y que, aunado al Protocolo de actuación en mención, pueden resumirse en:

 

a) PREPARACIÓNQue consiste en informar al menor: sobre su derecho a expresar su opinión y sobre los efectos que tendrán en el resultado las opiniones que exprese; debe preguntársele si es su deseo comparecer y ser escuchado, y si prefiere optar por comunicar su opinión directamente o por medio de un representante; e inclusive si desea estar acompañado de una persona de su confianza, debiendo tomarse en cuenta al respecto, la naturaleza del procedimiento, dado el conflicto de intereses que puede existir cuando la persona de su confianza es uno de los progenitores; asimismo, se le informará al menor sobre las posibles consecuencias de su elección. Debe explicársele además cómo, cuándo y dónde se lo escuchará, y la privacidad con la que se realizará la diligencia; así como quiénes serán los participantes y su función.

Así también, el responsable de adoptar decisiones debe preparar debidamente al niño antes de que éstesea escuchado, y tiene el deber de tomar en cuenta las opiniones que emita.

Al respecto se establece que dicha preparación debe realizarse por lo menos un día previo al desahogo de la diligencia prevista, y si no fuera posible, deberá suceder inmediatamente antes de la diligencia en cuestión, llevando inclusive al menor al lugar donde será entrevistado para que lo conozca.

 

b) AUDIENCIAEl contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio a fin de inspirar en él confianza y seguridad. De igual forma, es preferible que la escucha se dé en forma de conversación en lugar de examen unilateral y no sea en audiencia pública, sino en condiciones de confidencialidad y privacidad.

La autoridad habrá de explicarle al menor que tiene derecho a indicar cuando no entienda algo, que puede hablar o guardar silencio según sea su deseo; y procurará en todo momento hacer ver a los menores que valen, que tienen credibilidad ydesculpabilizarlos, que lo único que se busca es que expresen sobre lo vivido y lo que saben, sin que existan respuestas correctas o incorrectas y que no será castigado en modo alguno por expresarse. De igual forma se le cuestionará al menor si tiene dudas o si quiere hacer adiciones.

La escucha del menor debe basarse en su desarrollo cognitivo, emocional y moral, debe permitir la narrativa libre, y procurar una adecuada elaboración de preguntas para el esclarecimiento de lo narrado por el menor; así también, se procurará el uso adecuado de materiales de apoyo y estrategias para el manejo de tensión y estrés en el niño.

Finalmente, la participación del menor debe ser grabada en audio e imagen en su totalidad y debe ser transcrita, para lo cual se deberá mostrar al menor la presencia y uso de instrumentos de grabación, explicándosele el motivo de su utilización. Dicha grabación debe ser guardada en total confidencialidad.

Finalmente, nuestra legislación civil prevé que en dicha comparecencia deberá estar presente el Oficial de Menores y el Agente del Ministerio Público.

 

c) EVALUACIÓN DE LA CAPACIDAD DEL NIÑOLas opiniones del niño deben tomarse debidamente en cuenta como factor destacado en la resolución de la cuestión, siempre que se advierta que el niño es capaz de formarse un juicio propio. 

 

d) INFORMACIÓN SOBRE LA CONSIDERACIÓN OTORGADA A LAS OPINIONES DEL NIÑO

Esto, como una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. Y como una oportunidad para que el niño se muestre o no de acuerdo y emita una nueva propuesta atendiendo a sus intereses.

Y en caso de que el menor requiriera apoyo emocional, la autoridad competente debe canalizar al infante a la instancia correspondiente.

 

e) QUEJAS, VÍAS DE RECURSO Y DESAGRAVIOConsiste en que la legislación debe contar con procedimientos adecuados para que los menores expresen su inconformidad respecto a su derecho de ser escuchado. De igual forma los niños deben saber y por lo tanto deben ser informados, respecto de a quiéndeben dirigirse para expresar sus quejas(defensor o una persona con funciones equiparables).

En los casos de procedimientos judiciales, el niño debe tener acceso a procedimientos de apelación y denuncia que ofrezcan vías de recurso para las violaciones de derechos. 

 

 

5. SUPLENCIA EN BENEFICIO DE LOS MENORES DE EDAD

 

Esta figura consiste en que, ponderando los principios procesales que rigen el juicio (como por ejemplo, el principio de igualdad de las partes, el relativo a la carga de la prueba y el principio de estricto derecho) frente al interés superior del niño, debe indefectiblemente privilegiarse este último.

 

De ahí que, como se han venido indicando, el juzgador cuenta con las más amplias facultades de dirección del procedimiento, entre las que se encuentra la recabaciónoficiosa de pruebas y el dictado igualmente oficioso de las medidas necesarias para proteger el interés de los menores, inclusive la obligación de subsanar la deficiencia de la queja, o de los requisitos de admisibilidad de pruebas cuando éstas sean idóneas para el acreditamiento del o los derechos de los menores.

 

Es decir, el interés superior del niño demanda que el juez valore todos los elementos que le han sido presentados, e incluso, tiene la potestad de recabar pruebas de oficio.

 

Y en la segunda instancia dicha suplencia también opera en toda su amplitud, pues tratándose de menores de edad, el estudio del asunto no debe limitarse a los agravios, sino que es responsabilidad del Tribunal el cercioramiento del respeto de los derechos de aquéllos, debiendo privilegiarse la verdad histórica frente a la jurídica, lo que obliga en algunos casos a valorar nuevamente, de manera integral, todo el material probatorio, para preservar dicho interés del menor.

 

Estos han sido, a grandes rasgos, algunos aspectos que deben tomarse en consideración en los asuntos que afectan los derechos de los menores de edad, resultado de las necesidades que imperan en la actualidad, de las cuales se advierte la tendencia de abandonar, en la materia familiar, el sistema dispositivo que regía el procedimiento, para adoptar el inquisitivo. 

 

Es decir, se deja de lado la actitud pasiva del juzgador, quien sólo estaba facultado para actuar a través del impulso procesal de las partes, para ahora tomar una verdadera dirección del procedimiento en busca de la verdad de los hechos controvertidos. Tal es la nueva función jurisdiccional que nuestra sociedad requiere.

 

 Mario Alberto Aguilar Laguardia

Junio de 2015