La oportunidad jurídica de incluir a la jurisdicción voluntaria dentro de las actividades notariales en Quintana Roo. Ponencia Mario Aguilar Laguardia en la reunión anual del notariado en Cancún.
LA ACTUACIÓN DEL NOTARIO
EN LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA,
PERSPECTIVA.
. LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
a) CONCEPTO.
b) REGULACIÓN LEGAL EN EL ESTADO.
. INCORPORACIÓN DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA AL NOTARIADO.
a) LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL ATRIBUIDA AL PODER JUDICIAL.
b) ACEPCIÓN GENERAL Y NATURALEZA JURIDICA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
c) LA FE PÚBLICA DE LA QUE ESTÁ INVESTIDO EL NOTARIO.
d) LA SUFICIENCIA DEL INSTRUMENTO NOTARIAL.
. CONCLUSIONES.
LA ACTUACIÓN DEL NOTARIO
EN LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA,
PERSPECTIVA.
A manera de antecedente, la figura de la jurisdicción voluntaria ha sido objeto de estudio por parte de diversos tratadistas, los cuales han intentado definir dicha figura y establecer su naturaleza jurídica, puesto que mientras para algunos se trata de un acto jurisdiccional, por así imponerlo la ley, para otros se trata de un acto materialmente administrativo, y aún más existe otro grupo que los separa de la cuestión administrativa y de la jurisdiccional, colocándola en una categoría sui géneris.
La relevancia que toma el análisis de esta figura, redunda en el hecho de que ha sido exteriorizada, en diversos congresos de notarios, la intención de sustraerla del ámbito jurisdiccional, para ubicarla en el que le corresponde. De manera que el objetivo que se persigue es que, ya sea por tratarse de un acto administrativo, o de naturaleza especial, les sea otorgada a los notarios públicos la facultad de decidir sobre los asuntos de jurisdicción voluntaria.
Precisado lo anterior, se abundará sobre los conceptos de la jurisdicción voluntaria, su naturaleza jurídica y los argumentos por los cuales se pretende reubicarla al ámbito notarial, así como algunas conclusiones.
LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
CONCEPTO
Desde el punto de vista procedimental, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que la jurisdicción voluntaria es considerada como un conjunto variado de actos y procedimientos que se realizan ante funcionarios judiciales, cuya característica común consiste en la ausencia de conflicto entre partes; es decir, se ejerce a solicitud de una o por consentimiento de las dos partes, en un procedimiento en el que el litigio está ausente.
En el aspecto jurisdiccional, la figura jurídica señalada, debe entenderse como la función que ejercen los Jueces, a solicitud de una o varias personas, en los casos especialmente previstos en la ley, que tiene como finalidad verificar o constituir una situación jurídica de trascendencia social en beneficio del interés particular del o de los participantes, y en consecuencia, cooperar en el nacimiento de determinadas relaciones jurídicas, por lo que las resoluciones que en ella recaen no reconocen derechos ni imponen prestaciones entre partes, pues se insiste, en la jurisdicción voluntaria no hay controversia, ni partes contendientes. De igual forma, para alcanzar los fines o producir los efectos que en la jurisdicción voluntaria se plantean, se requiere, por disposición de ley, de la intervención del juez.
Se diferencia de la jurisdicción contenciosa en cuanto a la materia objeto de la actividad del juzgador, pues mientras en la contenciosa lo que se somete a su consideración es el conflicto de intereses que se desea solucionar, en la voluntaria lo que se pide al juez es la realización de un acto que la ley considera necesario para dar paso a una nueva relación jurídica o estado jurídico, o para producir un determinado efecto jurídico. En consecuencia, la distinción se da básicamente por los siguientes puntos:
• Por la existencia o inexistencia de litis. Pues en la jurisdicción contenciosa el demandante obliga al demandado a someterse al juicio y a sus consecuencias: mientras que en la voluntaria hay consentimiento de parte interesada sobre el acto que se ejecuta.
• Se distingue también por la extensión o profundidad del conocimiento del asunto que debe tener el juzgador. En el proceso contencioso el conocimiento del juez es pleno y legítimo por adquirirse conforme a expresas normas legales, atendiendo a los límites de la controversia y a las aportaciones probatorias de las partes. En cambio en la jurisdicción voluntaria, por lo general, “el juez no hace más verdad que la verdad que le dice la parte interesada” (Couture) lo que es una manera muy relativa de conocer la verdad; es decir, resuelve con base en las pruebas y afirmaciones del interesado, rendidas sin presencia de opositor alguno.
• Finalmente, también existe divergencia en la calidad de cosa juzgada que adquieren las determinaciones en ellas dictadas. Pues mientras en el procedimiento contencioso las determinaciones dictadas tienen dicha calidad; en las de jurisdicción voluntaria, al no existir otra parte a quien pudiera afectar la decisión, no causan estado, por el contrario, si la decisión llegara a afectar a alguien, dejará de tener validez y le podrá ser opuesta. La diferencia consiste en la autoridad que ha de alcanzar la decisión que recaiga y en la inmutabilidad o no de la misma para el futuro.
Alcalá Zamora y Castillo expone la contraposición que se da en ambos procedimientos, a través de pares antagónicos que corresponden, el primero a la jurisdicción contenciosa, y el segundo, a la voluntaria:
• Litigio-negocio.
• Partes-participantes.
• Acción-pedimento.
• Demanda-solicitud.
• Jurisdicción-atribución.
• Juzgador-funcionario judicial.
• Sentencia-resolución, decreto, orden, mandato.
• Apelación-alzada.
Es decir, a la jurisdicción voluntaria recibe la denominación de “jurisdicción” por ser una actividad encomendada a los jueces; y “voluntaria” por la falta de partes en conflicto.
REGULACIÓN LEGAL EN EL ESTADO
Los procedimientos de jurisdicción voluntaria son diferentes de país en país en cuanto a su materia y objeto, atendiendo al ámbito que le asigna el derecho positivo.
En nuestro Estado, los casos que la ley de manera enunciativa prevé deben tramitarse por la vía de jurisdicción voluntaria, atendiendo al Título Decimonoveno del Código de Procedimientos Civiles, son los siguientes:
) Los relativos al nombramiento de tutores y el discernimiento del cargo (artículos 843 al 855).
Misma cuyo objeto es la designación de un representante de la persona del incapaz, con el fin de procurar su rehabilitación y su bienestar, tanto personal como patrimonial. En efecto, la tutela es una institución supletoria de la patria potestad, mediante la cual se provee a la representación, a la protección, a la asistencia, al complemento de los que no son suficientes para gobernar su persona y derechos por sí mismos, para regir, en fin, su actividad jurídica.
) La adopción (artículos 864 al 868).
Como un medio a través del cual el Estado establece la relación paterno filial entre un menor de edad y personas que no la tienen. Es decir, se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio.
) Las informaciones ad perpetuam (artículos 869 al 873).
Consistentes en la averiguación o prueba testimonial que se hace judicialmente y a prevención, para que conste en lo sucesivo algún hecho, en el cual no tenga interés mas que el promovente.
) Las diligencias de apeo y deslinde (artículos 874 al 879). Las cuales tienen por objeto confirmar por medio de una operación técnica, los límites que tiene un terreno, sin perjuicio del derecho de los colindantes.
Y en términos generales, también deben tramitarse, por esa vía, cualesquiera actos que por disposición de ley o por solicitud de los interesados requieran la intervención del juez, sin que esté promovida ni se promueva controversia alguna entre partes determinadas (artículo 834 del código en mención).
Por citar algunos ejemplos, tenemos la consignación voluntaria de pago, la aprobación de convenios transaccionales extrajudiciales (en el que se pide al juez un efecto jurídico o una convalidación de un acto que a nadie perjudica, que sólo incumbe e interesa al o los peticionarios); y aquélla relativa al acreditamiento de la identidad de la persona.
En consecuencia, partiendo de nuestra legislación, se puede definir a la jurisdicción voluntaria como una serie de actos que no implican contención, y que por razón de su órgano de actuación quedan constreñidos al campo estrictamente judicial, pudiendo clasificarse de la siguiente manera.
1. Autorizaciones y complementos de capacidad (como lo es el nombramiento de tutores y la adopción);
2. Declaraciones de situaciones jurídicas (como la aprobación de convenios y declaración de identidad de las personas); y
3. Fijación provisional de hechos (informaciones ad perpetuam, diligencias de apeo y deslinde, consignación de pago, por ejemplo).
Esta clasificación es la que coincide con la mayoría de las concepciones doctrinales.
En cuanto a la función que el notario público realiza en esta clase de procedimientos, atendiendo a la legislación actual, la misma se efectúa en forma adyacente, protocolizando, en los casos de las Informaciones Ad perpetuam, las resoluciones que las tiene por acreditadas, por lo que en este aspecto, su campo se ve muy limitado.
INCORPORACIÓN DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA AL NOTARIADO
Ahora bien, frente a esta concepción legal, se ha planteado la discusión acerca de si esta figura jurídica envuelve o no una actividad de carácter jurisdiccional, o si por el contrario, atendiendo a su naturaleza, debe encomendarse específicamente a los órganos administrativos o a los notarios.
Inclusive se ha exteriorizado en diversos Congresos de Notarios, el interés consistente en que todos los actos de jurisdicción voluntaria sean atribuidos exclusivamente a la competencia notarial, y por ende, sean excluidos de la actividad del Poder Judicial, precisamente por considerar que esta serie de procedimientos pugnan con la función jurisdiccional, en tanto no implican contención.
Esta aspiración tiene su origen, en los siguientes puntos destacables:
. En la función que por disposición de la Constitución Política del País le es atribuida al Poder Judicial.
. En la acepción general e histórica que tiene la figura de la jurisdicción voluntaria.
. En la fe pública de la que está investido el notario.
. En la suficiencia del instrumento notarial para cumplirse en él las garantías procesales necesarias y efectuarse válidamente la declaración de haberse probado o no el hecho sometido ante el fedatario público.
A efecto de entender tales aspectos, cabe abundarse sobre cada uno de ellos.
LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL ATRIBUIDA AL PODER JUDICIAL.
En cuanto a la función que le es atribuida constitucionalmente al Poder Judicial, debe establecerse que, como es de explorado derecho, la acción del Estado se divide para su ejercicio, en los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, correspondiendo a este último la potestad de conocer y resolver los conflictos intersubjetivos de intereses con arreglo a las leyes.
Sin embargo, los límites entre los Poderes no son siempre claros, dado que no toda actividad del Órgano Judicial es jurisdiccional, así como no toda actividad del Ejecutivo es función ejecutiva, ni todo lo que realiza el Órgano Legislativo es función legislativa. Esto se advierte aún más cuando por ejemplo, el Poder Judicial, a través del Pleno del Tribunal Superior de Justicia, ejerce atribuciones de carácter administrativo conforme a lo que establece el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado.
Sin embargo, para precisar sobre la función preponderante del Órgano Jurisdiccional, debe en primer lugar establecerse qué se entiende por “jurisdicción”.
El vocablo jurisdicción proviene de la locución latina “ius dicere” o “iuris dictio”, que se traduce en “decir o mostrar el derecho”. Por lo que en sentido amplio la jurisdicción debe entenderse como la potestad pública de conocer y fallar los asuntos conforme a la ley, haciéndola efectiva; es decir, consiste en la facultad atribuida al Poder Judicial para administrar justicia. Es la actividad del Estado encaminada a la impartición de justicia, decidiendo o resolviendo una controversia que tiene relevancia jurídica a efecto de decidir cuál de los intereses encontrados es el jurídicamente protegido.
Sus elementos son:
• La facultad de conocer del asunto (que implica a su vez la potestad de hacer comparecer a juicio y la de disponer los trámites);
• La decisión o fallo (dictar sentencias); y
• El imperium para ejecutar tal decisión judicial (aplicación de penas para hacer respetar el fallo).
Asimismo, los actos jurisdiccionales a través de los cuales se concretiza esta función se caracterizan por tener una forma, consistente en la presencia de partes, del juez y de los procedimientos previstos en la ley. Su contenido implica siempre la existencia de una controversia (la cual se reitera, está ausente en los casos de jurisdicción voluntaria), y su objetivo será el alcanzar o lograr la justicia mediante la resolución correspondiente (en este aspecto también difiere la figura jurídica que se analiza).
Esta situación, consistente en que la jurisdicción voluntaria por su naturaleza, no es propiamente jurisdicción ante la ausencia de contienda, revela el motivo por el cual esta figura se pretende regresar al órgano adecuado o idóneo.
ACEPCIÓN GENERAL Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
ACEPCIÓN GENERAL
Respecto de la figura de la jurisdicción voluntaria, existen diversas concepciones doctrinarias, que la consideran, en sentido lato, como una actividad funcional del Estado realizada a través de órganos judiciales y/o que están dentro de la organización de la comunidad social, y que se caracterizan por no implicar contención, ni perseguir en forma inmediata la tutela del interés público, dado que se refiere a relaciones jurídicas privadas o al estatus jurídico de los particulares. Pero recibe ese nombre sólo por oposición a la jurisdicción contenciosa.
De manera que con base en dicha concepción amplia, en donde no toda la jurisdicción voluntaria se verifica por los órganos judiciales (dado que entre los actos de los órganos administrativos hay algunos que son perfectamente afines con aquéllos a los que la ley atribuye a los jueces), los actos de la jurisdicción voluntaria se han agrupado en tres categorías:
1. Actos de publicidad jurídica directa, con o sin previa calificación (como lo son las inscripciones en el Registro Civil, en el Registro Inmobiliario y del Comercio, por citar unos ejemplos). Actos puramente administrativos.
2. Actos de solemne e indirecta publicidad jurídica (relativas a autenticaciones, revestimiento de formalidad a actos solemnes –tarea formalizadora de negocios- a cargo de notarios u otros funcionarios dotados de fe pública). Quedando incluidas dentro de esta clasificación, las declaraciones de situaciones jurídicas y fijación provisional de hechos que corresponde al notariado.
3. Actos de amparo de personas de capacidad nula o disminuida (como el nombramiento de tutores, discernimiento del cargo y adopción). Los cuales son materia de la función jurisdiccional debido a que la decisión que en ellos se tome, excede de la prestación de la fe pública y de la imposición de autenticidad que es función del notario.
(Navarro Azpeítía)
De igual forma, partiendo de que la jurisdicción voluntaria es un acto jurisdiccional por el simple hecho de haberlo previsto así el legislador, los procedimientos de esta naturaleza se pueden clasificar en:
. Autorizaciones y complementos de capacidad (que se refieren a los actos de amparo de personas con capacidad nula o disminuida, donde el juez con evidente ejercicio de autoridad emite una declaración de voluntad).
. Declaraciones de situaciones jurídicas (donde el juez, previa cognición más o menos extensa, declara que a un hecho corresponde una situación de derecho). Siendo que diversos tratadistas han coincidido en que este apartado no puede considerarse compatible con la función notarial.
. Fijación provisional de hechos (el juez pasivamente admite documentos y declaraciones de testigos, se limita a aprobar o no la información sin darle valor).
Ahora bien, además de las diversas corrientes doctrinarias que pretenden desentrañar la naturaleza de esta figura jurídica, debe atenderse también a los motivos que llevaron al legislador a colocarla como una función atribuida al Poder Judicial, encontrándose entre ellos el de tipo histórico y el derivado de la seguridad o certeza jurídicas.
En cuanto a los motivos históricos, debe recordarse que en el Derecho Romano, la jurisdicción voluntaria únicamente consistía en la intervención del magistrado entre personas libres que voluntariamente solicitaban su intervención, y que aceptaban el resultado de la misma, faltando en dichos actos el conflicto que constituye el verdadero origen de la jurisdicción.
Esta clase de jurisdicción, sólo tenía por objeto aprobar, prestar de conformidad, o mostrarse propicio a la pretensión de las personas que ante él comparecían, con el único fin de obtener la aprobación expresa del magistrado.
En dicha época, el magistrado poseía poderes amplios de imperium, que comprendían no sólo la iuris dictio (tanto civil como del orden criminal), sino también de administración, de dirección política de la ciudad y de archivos públicos, inclusive del ejército. Por lo que históricamente, la función jurisdiccional estuvo siempre ligada a la administrativa.
Y en cuanto a la función jurisdiccional, los actos de jurisdicción voluntaria en los que el magistrado intervenía eran numerosos, por lo que, junto con los procesos de jurisdicción contenciosa, formaron un todo, surgiendo así un concepto amplio de “jurisdicción”.
Aunado a lo anterior, fue hasta la época clásica del derecho romano cuando surgió la figura de los “tabeliones”, antecedentes de los actuales notarios que no eran simples redactores de documentos, sino conformadores de la voluntad negocial de las partes, cuyos documentos por ellos expedidos tenían plena autenticidad.
Por esa razón, los motivos históricos son los que han predominado para incluir los asuntos voluntarios en la función jurisdiccional. Aunque en la actualidad, ante el desarrollo de las instituciones, y dado que la doctrina ha identificado coincidencias en los asuntos de la jurisdicción voluntaria con actividades administrativas, se ha planteado la necesidad no sólo de separar la jurisdicción voluntaria de la contenciosa, sino además, de excluir la jurisdicción voluntaria de la función jurisdiccional. Precisamente porque como se ha venido exponiendo, la figura jurídica que se analiza tiene, entre sus objetos, hacer constar hechos o realizar actos en los que no esté presente controversia alguna entre partes, pero que hayan producido o deban producir efectos jurídicos, siempre que no se cause perjuicio a una persona determinada.
Asimismo, en cuanto a que la jurisdicción voluntaria se ha confiado al Poder Judicial por el motivo derivado de la seguridad o certeza jurídicas, este argumento se refiere a que por derivar la jurisdicción voluntaria de la función habitual del órgano jurisdiccional, y que por tratarse de actos que, aunque sean de simple administración, requieren una formación especial, así como de especiales garantías de autoridad de los órganos a los cuales son confiados, resulta natural que el Estado utilice para este fin a la propia jerarquía judicial.
NATURALEZA JURÍDICA
Las diferentes corrientes doctrinarias han ubicado a la jurisdicción voluntaria en algunos casos, como acto jurisdiccional; en otros, como acto administrativo; y finalmente también, como una figura sui géneris.
Quienes la ubican como función jurisdiccional argumentan a favor que tiene tal naturaleza por la sola presencia judicial; así como por la existencia del proceso judicial (aunque éste sea acorde con la exigencia de los actos que se someten al conocimiento del juzgador); y porque en los casos en los que se constituyen derechos, deben su existencia al iudicium que los crea como tales.
Comparada con el acto administrativo, los tratadistas que están a favor de esta concepción jurídica, señalan que la jurisdicción voluntaria es “administración ejercida por órganos judiciales” en donde el Estado interviene para integrar la actividad de los particulares dirigida a la satisfacción de sus intereses mediante el desarrollo de relaciones jurídicas. De ahí que la actuación del juez es semejante a la de los demás funcionarios públicos, actuando como administrador del derecho privado. Aunado a que la jurisdicción voluntaria no es jurisdicción en tanto no existe contienda de partes determinadas.
Y en cuanto a que la jurisdicción voluntaria es considerada como una figura sui géneris, tal concepción se genera en virtud de los conflictos doctrinales que han surgido al tratar de conciliar ambos aspectos: el judicial y el administrativo. De manera que esta tendencia considera que no se trata de actos judiciales por no haber contienda, ni de actos administrativos por no tutelarse directamente un interés público; concluyendo en consecuencia que constituyen una actividad autónoma del Estado, cuyo conocimiento ha sido adjudicado, por disposición de ley a los tribunales de justicia, o que se refieren a actos de administración pública del derecho privado, al ser concernientes a relaciones jurídicas privadas o al estatus jurídico de los particulares.
LA FE PÚBLICA DE LA QUE ESTÁ INVESTIDO EL NOTARIO
Por su parte, el notariado, partiendo de la evolución legislativa y por ende histórica que ha sufrido, hasta el marco constitucional que rige en el país en la actualidad, puede definirse como una institución de carácter especial, que se encomienda para su desempeño a particulares, licenciados en derecho, mediante la expedición de la patente respectiva.
Y la función desempeñada por los citados fedatarios se considera de orden público, toda vez que el notario actúa por delegación del Estado, con el objeto de satisfacer las necesidades de interés social, consistentes en dar autenticidad, certeza y seguridad jurídica a los actos y hechos jurídicos. Es un servicio público regulado por el Estado, de ahí la obligación del notario para actuar y prestar sus servicios cuando sea requerido. Su actuación se refiere a derechos de carácter privado, consistentes en actos, contratos y declaraciones que ante ellos se otorguen, así como los hechos que presencie. Estas relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de las actuaciones notariales deben estar exentas de todo litigio o contienda, pues de ser así, pasarían a formar parte de la actividad judicial.
En este contexto, el notario es una persona que por disposición de la ley recibe la fe pública del Estado por un acto de delegación y está facultado para autenticar y dar forma en los términos de ley, a los instrumentos en que se consignen actos y hechos jurídicos, por lo que éstos, al ser certificados por el notario, tienen el carácter de auténticos, y valen erga omnes. Lo anterior incluye la obligación que tienen dichos fedatarios de asesorar a los otorgantes y comparecientes respecto de los actos que ante ellos se tramitan.
En cuanto a la fe pública de la que está investida el notario, ésta debe entenderse como la necesidad de carácter público que recibe del Estado, a través de la patente respectiva, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos a su amparo.
En cuanto a la función notarial, ésta consiste en:
• Dar fe de hechos.
• Realizar un enjuiciamiento “calificador” de la licitud y legalidad de los actos y de la legitimación de las personas que ante él intervienen.
• La declaración de derechos, no como una declaración notarial, sino como resultado del simple juicio lógico del fedatario, que dota al instrumento público de la presunción de legalidad y certeza, la cual es susceptible de ser impugnada judicialmente.
LA SUFICIENCIA DEL INSTRUMENTO NOTARIAL.
Por consiguiente, a través de esa fe púbica, el notario colma la garantía de seguridad jurídica al determinar que el acto se otorgó conforme a derecho y que lo relacionado en él es cierto. Derivándose de ahí la suficiencia del instrumento notarial para garantizar la autenticidad, publicidad, certeza y seguridad jurídica de los actos y hechos en él contenidos.
Siendo importante precisar que el acto contenido en el instrumento notarial tiene a su favor la presunción de legitimidad y autenticidad, de manera que no pueden ser contradichas o rectificadas las aseveraciones del instrumento público. Sin embargo, esto no es suficiente para producir en sí mismo los efectos de cosa juzgada en su más amplio sentido, puesto que únicamente tienen la presunción iuris tantum de legitimidad.
A efecto de abundar sobre el particular, Núñez Lagos expone con claridad las diferencias existentes entre el documento público y la cosa juzgada.
DOCUMENTO PÚBLICO COSA JUZGADA
1.- Obliga a juzgar conforme al asunto.1.- Obliga al juez a no juzgar sobre el
mismo asunto.
2.- Da lugar a acciones o pretensiones.2.- La cosa juzgada extingue el derecho de
acción del demandante.
3.- Presupone la promesa de una tutela jurisdiccional3.- Elimina dicha tutela en vía de acción
específica. sobre las mismas relaciones jurídicas.
4.- En caso de contienda promovida por quien se4.- En caso de contienda, resuelve sobre
considere perjudicado, está subordinada a la la legitimidad del instrumento público.
decisión judicial sobre su legitimidad.
CONCLUSIONES
La doctrina no ha coincidido en el intento de clasificar la figura jurídica de la jurisdicción voluntaria ante la diversidad de actos y procedimientos que le son inherentes, pues mucho se ha discutido si esta figura jurídica es o no jurisdicción, o incluso si implica o no un acto administrativo; o si pertenece a una categoría sui géneris dada su naturaleza especial.
Sin embargo, pese a lo anterior y como se ha venido exponiendo, sí es posible integrar la figura de la jurisdicción voluntaria al notariado, pues cuando no hay litis, es procedente la intervención de Estado para completar, crear u homologar una situación jurídica, pero no necesariamente dicha intervención tiene que realizarse a través de los jueces, debido a que no se trata de una actividad jurisdiccional sino administrativa la que se requiere. Es decir, no se trata de un conflicto a resolver, sino sólo de un pedido de control o tutela para vigilar, autorizar, homologar o proveer a la formación de un estado jurídico nuevo, equiparable a una función certificante de la autenticidad del acto.
También se considera como aspecto a favor, el hecho de que tanto el Juez como el notario, por su investidura, son imparciales y objetivos en los actos en los que intervienen como funcionarios; reuniéndose en los instrumentos notariales la certeza jurídica que se requiere.
Inclusive, en este mismo sentido, independientemente de si los actos de jurisdicción voluntaria son o no de naturaleza administrativa, podemos encontrar ciertos principios del derecho que coinciden en la jurisdicción voluntaria y en la función notarial:
• Forma.- En ambos casos el procedimiento requiere una forma determinada.
• Inmediación.- Debe existir contacto directo con los promoventes.
• Rogación.- Son los promoventes quienes solicitan la intervención, no puede el juez o el notario actuar de oficio.
• Consentimiento.- Los comparecientes acuden voluntariamente, por lo que su consentimiento debe estar libre de vicios de la voluntad.
• Seguridad jurídica.- Dada la fe pública de la que están investidos tanto el juez como el notario, se logra generar certeza y seguridad jurídica de los actos en los que intervienen.
• Autenticación.- Se tienen por ciertos los actos que certifican o autorizan.
• Fe Pública.- Existe la presunción de verdad de los hechos o actos sometidos ante el juez o ante el notario.
De igual forma, existe un punto de coincidencia en cuanto a que la función jurisdiccional, como actividad del Estado, evita la anarquía social, proporcionando certeza, seguridad jurídica y paz social, aspectos que bien pueden ser salvaguardados a través de la fe pública de la que está investido el notario y la suficiencia del instrumento notarial.
En efecto, la función notarial es de vital importancia para la sociedad al tener a su cargo el que las relaciones entre los particulares se efectúen dentro del marco legal correspondiente (en cuanto a la validez del contrato se refiere) y con la debida legitimación de quienes intervienen en su otorgamiento.
Sin embargo, la integración que se pretende, debe realizarse de manera prudente, pues el legislador puede encontrar conveniente o necesaria la intervención judicial en algunos casos, para dar eficacia a ciertos actos.
Por lo cual, debe atenderse en primer lugar a la forma en la que el juzgador interviene en tales procedimientos, la cual puede ser:
• Puramente pasiva.- Cuando el juez no tiene que hacer indagaciones ni juzgar sobre el fundamento y motivación de la pretensión o escrito inicial que se le dirige. Y en tal supuesto no puede negar el juez su intervención como autoridad para declarar los hechos sometidos a su potestad, como por ejemplo, las informaciones ad perpetuam, las diligencias de apeo y deslinde, las consignaciones de pago.
• O interviniendo necesariamente con conocimiento de causa.- Cuando el juez, en su calidad de autoridad y para decidir sobre la pretensión de los promoventes, debe examinar previamente los fundamentos de derecho y la motivación en los que dicho escrito inicial se apoya. Como en el caso del nombramiento del tutor o discernimiento del cargo; la adopción; y la declaración de identidad de la persona; pues en ellos el juez debe cerciorarse sobre la concurrencia de las condiciones o circunstancias establecidas en la ley para cada caso en particular.
De manera que en la segunda de las categorías propuestas, sí se requiere la intervención judicial, pues aunque no exista contienda entre partes determinadas, las condiciones establecidas en la ley que deben ser cercioradas, tutelan cuestiones de orden público. Inclusive puede afirmarse que los asuntos más importantes en la jurisdicción voluntaria son precisamente los relativos al estado civil de las personas o a la personalidad. Aunado a que nuestra Constitución, Tratados Internacionales y la propia codificación estatal, han privilegiado en interés que el Estado tiene en la niñez, y por ello, en los casos de tutoría y adopción, se requiere de un estudio adecuando para su otorgamiento, en donde sí es necesaria y se ejerce, la función jurisdiccional.
De ahí que la intervención de la autoridad judicial en la jurisdicción voluntaria sea necesaria para proteger a las personas e intereses de los incapaces mediante le designación de tutores y la fiscalización de sus actos, o para darlos en adopción. Siendo que en tales supuestos, aunque no exista contraparte, el opositor es virtual o en potencia.
Razón por la cual, resulta importante distinguir entre los asuntos de jurisdicción voluntaria que se limitan a la recepción de declaraciones de voluntad y su registro solemne, de aquéllos en los que se da una verdadera actividad integradora, tutelar y decisoria por parte del órgano judicial que examina la legalidad del acto e incorpora su propia voluntad al mismo. Siendo que en los primeros sí es posible la transición del ámbito jurisdiccional al notarial; en tanto en los segundos lo conducente sería que permanecieran confiados al Poder Judicial.
No debiendo soslayarse tampoco que los actos de jurisdicción voluntaria que finalmente pudieran incorporarse a la función notarial, disminuirían en gran medida la carga de trabajo de los tribunales, y de alguna manera agilizarían los trámites que los particulares deben realizar en cuanto al tiempo y operatividad, lo que redundaría en beneficio de la sociedad.
Lo anterior sin olvidar, que dicha actividad notarial debe ir acompañada en todo momento de la correspondiente instrucción a los comparecientes respecto de los hechos o actos que ante los fedatarios se tramitan; esto, como parte de su función, haciéndoles saber inclusive sobre los alcances de tales actos y de la naturaleza y suficiencia del instrumento notarial.
En cuanto al ejercicio de la función notarial, existen algunos casos que se han presentado en los juzgados pertenecientes al Poder Judicial del Estado, llamando la atención las Diligencias de Jurisdicción Voluntaria de Información Ad Perpetuam, cuyo objeto es la protocolización de las declaraciones testimoniales rendidas en el procedimiento, siendo sus efectos declarativos, en la mayoría de los casos, de la posesión material que el promovente detenta sobre un bien inmueble.
Sin embargo, quienes lo promueven generalmente tienen la idea equivocada de que la sentencia, que es posteriormente protocolizada por el notario, hará las veces de título de propiedad, lo que no es así.
En efecto, existen diversos criterios jurisprudenciales que restan valor probatorio a las escrituras que contienen la protocolización de la sentencia dictada en las Informaciones Ad Perpetuam, por no considerarse suficientes para constituir un derecho a favor del promovente, dado que únicamente aluden a la declaración de testigos sin audiencia de parte contraria; y consecuencia, mucho menos son aptas para transmitir el dominio o para promover juicios tendientes a usucapir (acción de prescripción adquisitiva).
Por lo que se propone que sean los notarios públicos quienes, además de cumplir con la protocolización respectiva, instruyan debidamente al o los interesados sobre los efectos del documento que se elabora.
De igual forma, es recomendable que tanto la protocolización, como la inscripción de la escritura pública correspondiente, se ordene una vez que el juzgador haya dictado el auto en el que se declare que la sentencia definitiva ha causado ejecutoria para todos los efectos legales, dado que se han presentado casos en los que el interesado o propietario de los inmuebles materia de las Diligencias recurren la citada sentencia e inclusive ésta es revocada, y mientras tanto la inscripción ya ha sido hecha.
Por otra parte, vemos que con las reformas que ha sufrido el Código Civil del Estado, se ha implementado ya el divorcio tramitado ante Notario, en los artículos 800, 801 y 802 de la ley en cita, cuyo contenido es el siguiente:
Artículo 800.- Cuando ambos consortes, teniendo más de un año de casados, convengan en divorciarse y sean mayores de edad, no tengan hijos, o si los tuviesen no fueran menores de edad y de común acuerdo hubieran liquidado su comunidad de bienes, si bajo este régimen se casaron, se presentarán personalmente ante el Oficial del Registro Civil o ante el Notario Público del lugar del domicilio conyugal; comprobarán con las copias certificadas respectivas que son casados y mayores de edad y que, si tienen hijos éstos también son mayores de edad; y manifestarán terminante y explícita su voluntad de divorciarse.
La liquidación de bienes a que se refiere el presente Artículo, podrá realizarse ante el Juez o ante el Notario Público del conocimiento.
Para el caso de que opten por realizar el trámite de divorcio ante el Notario Público, deberá inscribirse en el Registro Civil de la Jurisdicción donde hayan celebrado el contrato matrimonial, el acta que al efecto se levante.
Artículo 801.- El Oficial del Registro Civil o en su caso, el Notario Público, previa identificación de los consortes y haciéndoles saber el contenido del artículo 802, levantará un acta en que hará constar la solicitud de divorcio y la ratificación de la misma, en consecuencia, ya sea el Oficial del Registro Civil o el Notario Público, declarará la disolución del vínculo matrimonial, y solicitará se haga la anotación correspondiente en el Libro de Registro.
Artículo 802.- El divorcio obtenido en esa forma será nulo absolutamente si se comprueba que los cónyuges tienen hijos menores de edad, que son ellos mismos menores de edad o que no han liquidado su comunidad conyugal.
Siendo importante mencionar que no basta una simple fe de hechos de la solicitud de los cónyuges sobre su intención de divorciarse, sino que compete también al fedatario público cumplir con todos y cada uno de los requisitos del artículo 801 del Código Civil, pero especialmente, con la declaración de la disolución del vínculo matrimonial. Requisito sin el cual, el divorcio no podrá surtir efectos.
