El interés superior del menor

EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES

En los últimos años, los temas relativos al interés superior de los menores de edad han reasumido la importancia que merecen. Se dice lo anterior, pues a pesar de que en nuestra legislación civil estatal, tanto sustantiva como procesal, ya se establecía el especial interés que el Estado tiene en la niñez, e inclusive se facultaba a las autoridades jurisdiccionales a dictar de oficio cualquier medida que beneficiara a éstos; y a pesar de que se publicara en el Diario Oficial de la Federación la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México, poco se había avanzado al respecto.
En la citada Convención sobre los Derechos del Niño se enuncian, entre otros, el derecho a la vida y a un sano desarrollo psicofísico; el derecho a dar su opinión y que ésta sea tomada en cuenta en todos los asuntos que les afecten, incluyendo los de carácter judicial y administrativo; el derecho a ser protegido contra peligros físicos o mentales, contra el descuido, el abuso sexual, la explotación, el uso de drogas y enervantes o el secuestro y la trata; y el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud. Por tal motivo, el interés superior del niño es uno de los principios rectores más importantes del marco internacional de los derechos del niño.
Es con motivo de la reforma constitucional que dio lugar al actual texto del artículo 4o., cuando se reconoce expresamente que uno de los objetivos primordiales era adecuar el marco normativo interno a los compromisos internaciuonales contraídos por nuestro país en materia de protección de los derechos del niño. (1)
La reforma constitucional en mención dispone que es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental; que los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral; que los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos, y la obligación del Estado de proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos, otorgando facilidades a los particulares para que se coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez. Estos derechos se formalizaron también en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de mayo de dos mil, reglamentaria del artículo 4o Constitucional, misma que establece los principios básicos conforme a los cuales el orden jurídico mexicano había de proteger que niñas, niños y adolescentes ejercieran, en forma plena, sus garantías y sus derechos.
Ahora bien, el concepto "interés superior de la niñez" implica que en todo momento las políticas, acciones y toma de decisiones en esta etapa de la vida humana, tendrán que realizarse de modo tal que, en primer término, se busque el beneficio directo del niño o niña a quien van dirigidas, y por tal motivo, supedita los derechos que las personas adultas pudieran tener sobre un niño o niña, al deber de atenderlos y cuidarlos, buscando siempre el mayor beneficio posible para estos últimos, como un imperativo de la comunidad hacia las personas que ejercen la patria potestad. Como consecuencia de lo anterior, este concepto se considera de estricto orden público e interés social.
Sobre este concepto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia contenciosa aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998), emitió su interpretación en los siguientes términos: "la expresión ‘interés superior del niño’ ... implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño", considerándolo también como un "punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades", y ha dicho también que se trata de un criterio al que "han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños, y a la promoción y preservación de sus derechos".
Por otra parte, el Comité para los Derechos del Niño ha señalado que "el principio del interés superior del niño se aplica a todas las medidas que afecten a los niños y exige medidas activas, tanto para proteger sus derechos y promover su supervivencia, crecimiento y bienestar, como para apoyar y asistir a los padres y a otras personas que tengan la responsabilidad cotidiana de la realización de los derechos del niño".
Podemos entender entonces que así como el interés superior del niño es uno de los principios rectores más importantes del marco internacional de los derechos del niño, en el ámbito interno es un principio de rango constitucional que debe considerarse implícito en la regulación de los derechos de los menores, y por tanto, constituye un mandato de observancia general para todas las autoridades involucradas en un asunto de tal naturaleza.
Ahora bien, habiéndose expuesto lo que debe entenderse por el principio del interés superior del niño, resulta conveniente exponer algunas medidas que recientemente, en diversos criterios jurisprudenciales y aislados, se han considerado adecuadas para protegerlo.

TEMAS

A. CUSTODIA DE MENORES DE EDAD
En principio, debemos decir que los menores de edad tienen derecho a vivir en un seno familiar armónico, junto con sus padres, quienes tienen a su vez la obligación de compartir la responsabilidad de cuidarlos física y emocionalmente, y la de adoptar las decisiones idóneas, relativas a su crecimiento, educación y salud.
No obstante, existen casos en los que los padres, por diversas causas, se separan y uno de ellos asume la responsabilidad de tener bajo su cuidado al o los hijos, y es entonces cuando quien detenta la custodia física del menor, tiene la necesidad de que legalmente, mediante sentencia, se le declare ese derecho. O bien, puede darse el supuesto de que precisamente con motivo de la separación física o legal de los padres, se genere el conflicto acerca de a quién corresponde tener a los hijlos bajo su cuidado. Inclusive se presentan asuntos en los que a pesar de existir acuerdo previo sobre la custodia de los menores (convenio), el padre que no lo tiene a su cargo advierte una circunstancia sobrevenida perjudicial al menor que requiera la modificación de esa situación jurídica. Tales son los casos más comunes que se presentan ante la autoridad jurisdiccional.
En consecuencia, dado que en esos casos el o los menores se ven en la imposibilidad de vivir con ambos padres, debiendo estar bajo el cuidado primario de uno de ellos, corresponde a la autoridad judicial la ardua tarea de determinar a cuál de los padres corresponderá la custodia, y aún más, indicar al que le corresponderá el régimen de convivencia paterno-filial; y esta decisión, de si el menor vivirá con el padre o la madre, debe estar basada primordialmente en los intereses del niño. En decir, en el principio del interés superior del menor, antes mencionado.
Algunos aspectos que debieran tomarse en consideración para decidir la custodia son:
· La edad y sexo del menor.
· La existencia e importancia de los vínculos afectivos entre las partes implicadas y el menor.
· La existencia y fortalecimiento de la relación entre el niño y sus hermanos, si los tiene.
· La capacidad y particularidades (físicas, económicas, afectivas, psicológicas y de carácter) de la persona que solicita la custodia para brindar un entorno saludable al niño.
· Las repercusiones que pudiera tener en el menor el hecho de que continúe o se sustituya el hogar o el entorno en el que se desenvuelve.
· La elección del menor, la cual predomina cuando el niño es lo suficientemente maduro física y mentalmente para tomar dichas decisiones, o cuando fundadamente se estima que escoge el lugar en el decida a encontrarse mejor. Salvedad hecha de cuando se advierta que tal elección fue inducida o forzada, o existan pruebas que revelen que con ella se cause un perjuicio al menor.
· Si ha existido abuso o violencia doméstica presenciada por el niño o cometida en su contra por cualquiera de los padres o entre éstos o los demás miembros de la familia.
· Y en general, todas las circunstancias o factores que se den en el seno familiar o con motivo de la convivencia paterno filial.
Todas estos aspectos, deben valorarse y considerarse siempre en beneficio de los menores de edad.
Ahora bien, algunos de los criterios que se han modificado en los últimos años para determinar la custodia de los menores, son los siguientes: dejar de considerar que la madre es la más apta para tener el cuidado de los hijos por el sólo hecho de ser mujer; o que por dejar ésta a los hijos al cuidado de familiares por razón de su horario laboral, no se le considere apta para tenerlos; tampoco debe predominar si existió o no convenio acerca de quién tendría la custodia de los hijos cuando se invoquen causas posteriores que se estiman nocivas para los menores; inclusive la custodia tampoco dependerá de las preferencias sexuales de alguno de los padres. En todo caso, tratándose de la capacidad o aptitud de la persona que solicita la custodia, se ponderará si muestran o no indicios de desequilibrio psicológico, o rasgos de personalidad que les incite a ejecutar acciones u omisiones que pongan en riesgo la estabilidad psicoemocional de los menores.
Asimismo, como una forma de asegurarse que se determinará la medida correcta y acorde a los intereses de estos últimos, actualmente se ha impuesto como una obligación para los tribunales allegarse oficiosamente de los medios de convicción necesarios para el concimiento no sólo de la verdad de los hechos controvertidos, sino inclusive de la realidad de los menores y de sus aspectos psicológicos y socioeconómicos. Obligación que de no ser observada puede llegar a causar la reposición del procedimiento a fin de subsanarse esa deficiencia. Tal es la importancia de salvaguardar el interés superior de los menores.

B. EL DERECHO QUE TIENE EL MENOR DE SER ESCUCHADO
Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en general los Tribunales Federales, se han pronunciado en el sentido de salvaguardar el derecho del menor de ser escuchado en juicio y principalmente en aquellos asuntos que le afecten, tales como los juicios sobre patria potestad, custodia, alimentos, convivencia con los padres. Lo anterior en congruencia con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, respecto del cual el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (en el periodo de sesiones del 25 de mayo al 12 de junio del 2009, celebrada en Ginebra, Suiza) emitió una observación general, en la cual se plasmó la obligación de los Estados Parte de adoptar las medidas convenientes para respetar plenamente el derecho de los niños a ser escuchados en defensa de sus intereses, inclusive sin poner límite de edad, por considerar la existencia de formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial, el dibujo, la pintura, entre otros.
No obstante, como ya se ha mencionado, dicha declaración o forma no verbal de comunicación, deberá ser valorada por el juzgador en forma conjunta con el restante material probatorio que obre en el expediente, pues puede ocurrir que el menor no tenga la madurez física y mental adecuadas para tomar decisiones, o fundadamente se estime que ha emitido su elección en forma inducida o forzada, o existan pruebas que revelen que con tal decisión se causa un perjuicio a la estabilidad física o emocional del menor. Lo que quiere decir que existirán casos en los que, aunque el menor refiera querer estar con un progenitor en particular, si de autos se advierte que tal elección no es benéfica para él, la determinación judicial se basará no en su dicho, sino en lo qué más beneficie al menor.
En definitiva, todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, y no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que determinan las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos. (2)

RÉGIMEN DE CONVIVENCIA
Como también se ha indicado, en los asuntos de separación física, divorcio, nulidad de matrimonio, controversias del orden familiar o de custodia, es obligación del juzgador pronunciarse sobre el progenitor o la persona [a veces demandan los abuelos o familiares] que habrá de tener bajo su cuidado a los hijos menores de edad, escuchando el parecer de éste, pero también valorando todas y cada una de las circunstancias particulares del caso.
Y una vez decidido sobre cuál de los padres ejercerá la custodia, será obligación también del juzgador el fijar el régimen de convivencia que deberá existir entre el menor y el padre que no lo tenga bajo su cuidado, el cual consiste en la fijación de un horario y días de visitas. Es decir, actualmente ya no basta el pronunciamiento sobre la custodia, sino que es necesario fortalecer los lazos filiales que el menor tiene respecto del otro padre. (3)
Sobre este tema, caben puntualizarse los inconvenientes que representan para el propio menor el que los padres no se pongan de acuerdo o impidan la convivencia paterno filial, anteponiendo sus derechos particulares a los de sus hijos, o dejando de observar las obligaciones que como padres les son inherentes. Circunstancias que someten al menor a un estado mental inadecuado para su formación emocional, y que generan la necesidad de que los tribunales tengan que adoptar las medidas necesarias para lograr que el derecho de los menores se realice en forma plena y adecuada.
Y para estar en aptitud de determinarse lo conducente, el juzgador tiene la obligación de advertir, además de las pruebas que obren en autos, todos los elementos que pudieran generarle convicción al respecto, recabando inclusive de oficio los que estime pertinentes, tal es el criterio que han adoptado los Tribunales Colegiados de Circuito al exigir un análisis más profundo que permita advertir el entorno en el cual se desenvuelve el menor de edad, como pudieran ser, de manera ejemplificativa, los horarios y periodos escolares del menor, sus actividades extracurriculares, su tiempo de esparcimiento y descanso, o cualquier información proporcionada por las escuelas; así como también son útiles los registros de visitas, de incomparecencias o de conductas, llevados en los centros de convivencia supervisados, etc.

ALIMENTOS
Este derecho ha sido definido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como la facultad jurídica que tiene una persona denominada acreedor alimentista para exigir a otra (deudor alimentario), lo necesario para vivir; esto, como consecuencia del parentesco consanguíneo, del matrimonio, del divorcio y, en determinados casos, del concubinato. Por lo tanto, la institución de los alimentos se considera de interés social y de orden público.
Sobre este punto, existen ciertos aspectos que también han ido evolucionando atendiendo a los casos que se han presentando, principalmente por razón de la falta de comprobación de los ingresos que percibe el obligado a dar los alimentos, o a su ocultamiento; para lo cual, y con el fin de que dicha obligación sea cumplida, se ha establecido que la falta de acreditamiento de los ingresos del deudor alimentista no es causa para absolverlo de su pago. Previniéndose, para tal supuesto, la obligación del juzgador de advertir la capacidad económica y el nivel de vida que el deudor y sus acreedores alimentarios hayan llevado en los dos últimos años. Información que deberá ser recabada a través del propio obligado, o mediante la exhibición de estados de cuenta bancarios, declaraciones de impuestos, informes del Registro Público de la Propiedad y del Comercio; incluyendo la comprobación de los gastos que habitualmente efectúa el obligado, que representan su posibilidad de cubrirlos, por citar algunos ejemplos; y en general cualquier elemento que refiera el nivel de vida tanto del deudor como de los menores, durante el periodo antes señalado.
Con lo anterior se pretende tener las bases necesarias para estimar las percepciones del obligado al pago de los alimentos o la riqueza acumulada (en activos), la cual también es susceptible de ser considerada como capacidad económica a partir de la cual se fijará un porcentaje o monto por concepto de pensión alimenticia. En este sentido, puede concluirse que los alimentos deben darse hasta en la medida en la que los menores están acostumbrados a vivir o al mismo nivel que la capacidad económica del obligado le permita cubrir.
Y al igual que en el caso de la custodia y del régimen de convivencia, el juez tiene la obligación de recabar oficiosamente los medios de convicción que estime necesarios para obtener la capacidad económica del deudor alimentista o el nivel de vida al que este último y los acreedores están acostumbrados, y de esta forma, poder fijar una pensión alimenticia justa.
Finalmente, esta figura se ha adaptado a la realidad social actual y a la igualdad de géneros, de manera que cuando el o los menores se encuentren bajo la custodia del padre y la mujer trabaje, a ésta corresponderá el pago de una pensión alimenticia.

SUPLENCIA EN BENEFICIO DE LOS MENORES DE EDAD
Esta figura consiste en que, ponderando los principios procesales que rigen el juicio (tales como por ejemplo, el principio de igualdad de las partes, el relativo a la carga de la pruebamyel principio de estricto derecho) frente al interés superior del niño, debe indefectiblemente privilegiarse este último.
Motivo por el cual se han venido indicando las más amplias facultades con las que cuenta el juzgador para recabar pruebas, dictar oficiosamente las medidas necesarias para proteger el interés de los menores, inclusive subsanar la deficiencia de la queja, o de los requisitos de admisibilidad de pruebas cuando éstas sean idóneas para el acreditamiento del o los derechos de los menores.
Es decir, el interés superior del niño demanda que el juez valore todos los elementos que le han sido presentados, e incluso, tiene la potestad de recabar pruebas de oficio.
Y en la segunda instancia dicha suplencia también opera en toda su amplitud, pues tratándose de menores de edad, el estudio del asunto no debe limitarse a los agravios, sino que es responsabilidad del Tribunal el cercioramiento del respeto de los derechos de aquéllos, debiendo privilegiarse la verdad histórica frente a la jurídica, lo que obliga en algunos casos a valorar nuevamente, de manera integral, todo el material probatorio, para preservar dicho interés del menor.(4)

CONVENCIONALIDAD
En el Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de junio del año 2011, se publicaron las últimas reformas de las que ha sido objeto nuestra Constitución Política del País, de las cuales destacan los tres primeros párrafos del artículo 1º, cuya importancia radica esencialmente en privilegiar los derechos humanos, no sólo aquéllos que son reconocidos por esta Ley Suprema, sino también los que se señalen como tales en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte. (5)
Y esto implica una nueva necesidad ineludible, la de reafirmar aún más la importancia de este concepto (derechos humanos) y promover un cambio tanto en la mentalidad de la sociedad, como en la de los tres Poderes que conforman el Estado, cuyos actos deben estar ajustados y ser conformes con los derechos humanos. Máxime cuando la función preponderante del Poder Judicial es la impartición de justicia, dada la función jurisdiccional de la que está investido, y por consiguiente, gran parte de la responsabilidad de la protección de los derechos humanos recae en él.
Motivo por el cual, a efecto de lograr una correcta aplicación de las normas reguladoras de los derechos humanos por parte de todos los tribunales del país, ya sean internas (locales o federales aplicables dentro de la República Mexicana) o internacionales (tratados en los que el Estado Mexicano sea parte), la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha implementado ya, al amparo de las citadas reformas constitucionales y con motivo de la petición formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una sentencia vinculante para México (caso Radilla Pacheco) además del control de constitucionalidad que ya se venía aplicando, el contro difuso de convencionalidad, ex officio, el cual consiste en la obligación que tienen todos los tribunales del país, de inaplicar las normas internas que sean contrarias a los derechos humanos contenidos en la Ley Suprema o en los tratados internacionales en los que México sea parte.
De ahí que esta figura jurídica se consolida con motivo de la obligación impuesta en los tres primeros párrafos del artículo constitucional, por virtud de los cuales todas las autoridades, dentro del ámbito de sus competencias, deben promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. Siendo una de las formas de protección, la interpretación de las normas relativas a los derechos humanos apegada a lo que la Constitución y los Tratados Internacionales en los que México es parte señalen, siempre, en beneficio de las personas.
Por lo anterior, y siendo que el principio pro homine o pro persona, consiste en que el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca a las personas; y tiene como objetivo el fortalecimiento de las prerrogativas que las dignifican, tratándose de los menores de edad esa protección debe ser aún más amplia, pues el objetivo último será lograr la formación integral de los menores, así como obtener su adecuada integración familiar y social. Sin dejar de considerar que el Estado Mexicano ha suscrito diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, algunos de los cuales se refieren a los derechos de los menores de edad, y es por esta misma razón que la Suprema Corte de Justicia de la nación emitió el "Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que afecten a Niñas, Niños y Adolescentes" donde se enlista una catálogo de derechos que representan una serie de obligaciones para el Estado, buscando con ello lograr un cambio radical en la labor jurisdiccional.
Las expectativas son muchas, pero este es el comienzo de un cambio que debe permear, no sólo en todos los tribunales del país, sino en todos los sectores de la sociedad.


APUNTES:

1.- Artículo 4o. constitucional, el cual en la parte que aquí interesa, señala expresamente lo siguiente:
"En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.
"Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.
"El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez."


2.- [J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XVI, Octubre de 2002; Pág. 1206 GUARDA Y CUSTODIA. DEBE DETERMINARSE CONSIDERANDO EL INTERÉS SUPERIOR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES CONFORME A LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.El derecho a la guarda y custodia de una niña, niño y adolescente, implica considerar no sólo las pruebas ofrecidas por las partes con las que pretendan demostrar una adecuada capacidad para el cuidado del menor, sino que atendiendo al beneficio directo de la infancia, el juzgador también debe considerar el interés superior de la niña, niño y adolescente como presupuesto esencial para determinar quién tiene derecho a la guarda y custodia. Ello, porque conforme a lo dispuesto por el artículo 4o. constitucional que establece el desarrollo integral, el respeto a la dignidad y derechos de la niñez, así como los artículos 3o., 7o., 9o., 12, 18, 19, 20 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México el veintiuno de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, que establece que los Estados garantizarán que los tribunales judiciales velen por el interés superior del niño, los juicios en los que se vean involucrados derechos inherentes de las niñas, niños y adolescentes, como el caso en que se demande la guarda y custodia, debe tenerse como presupuesto esencial el interés superior del niño y darle intervención al Ministerio Público, para que en su carácter de representante de la sociedad, vele por los derechos de los infantes y adolescentes. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO
RÉGIMEN DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. ANTES DE FIJARLO EL JUZGADOR DEBE LLAMAR AL MENOR PARA SER ESCUCHADO, INCLUSO DE MANERA OFICIOSA. En atención a que el régimen de visitas y convivencias es un derecho humano del menor que se debe respetar en términos de los artículos 1o. de la Constitución Federal; 1 al 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 3, 4, 7, 41, 48 y 49 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; 1 y 4 de la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal; y 282, apartado B, fracción III, y 283, fracción III, y último párrafo, del Código Civil para el Distrito Federal; el juzgador se encuentra legalmente obligado a llamar al menor para que sea escuchado antes de fijar el régimen de visitas y convivencias al que deberá estar sujeto con sus progenitores, lo que deberá hacer oficiosamente en términos del artículo 941 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, pues con ello se garantiza que las visitas y convivencias sean resueltas conforme al interés superior del menor. QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL DEL PRIMER CIRCUITO
[J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XIX, Mayo de 2004; Pág. 1548 MENORES. DEBE REPONERSE EL PROCEDIMIENTO A FIN DE QUE EL JUEZ NATURAL RECABE LOS MEDIOS PROBATORIOS NECESARIOS PARA DETERMINAR LO CONDUCENTE DE MODO INTEGRAL Y COMPLETO SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE AQUÉLLOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). En asuntos donde se resuelve respecto de la guarda y custodia, es obligación de la autoridad responsable ordenar al Juez natural la reposición del procedimiento a fin de que éste, de manera oficiosa, recabe los medios probatorios encaminados a obtener mayores elementos para conocer y decidir jurídica y objetivamente lo más benéfico para el menor o menores hijos de las partes contendientes en relación con la guarda y custodia pues, evidentemente, ello repercutirá en su salud mental y física. Por consiguiente, si bien diversos tribunales federales han sostenido como criterio preponderante que cuando se trata de menores de corta edad, lo más benéfico para su desarrollo físico-emocional y su estabilidad psicológica es que queden bajo el cuidado de la madre, no obstante tal predisposición debe aplicarse en forma moderada y no indiscriminadamente en todos los casos, porque resulta patente el deber del juzgador de tomar en cuenta, ante todo, el interés del menor o menores sobre cualquier otro aspecto. Así, al tener importancia prioritaria lo que más beneficie a los infantes, sólo de manera secundaria prevalecería el interés de las personas con derecho a reclamar su custodia, a pesar de existir, como se anotó, la presunción de ser la madre la más apta y capacitada para tener bajo su cuidado a dichos menores, precisamente, porque si bien ello tiene sustento en la realidad social y en las costumbres imperantes dentro del núcleo social nacional, en tanto, casi siempre, corresponde a la madre su atención y cuidado, lo relevante consiste en que reviste mayor trascendencia el interés supremo del o los menores involucrados, en mérito de que las actividades de ambos padres son complementarias de la atención y cuidado de aquéllos. Entonces, en orden con lo precedente, deviene innegable la necesidad de recabar oficiosamente los medios probatorios encaminados a desentrañar lo que resulte más benéfico para el menor de edad, por lo que si éstos no se aportaron, debe ordenarse a la Sala Familiar que mande reponer el procedimiento a efecto de que, como se precisa, el Juez natural disponga lo necesario a fin de que se recabe la opinión de expertos en materia de psicología y de trabajo social, en relación con ambos padres y, por lo que hace al infante, en materia de psicología, así como cualquier otra probanza indispensable, como sería escuchar al menor y, a su vez, dar intervención representativa al Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 267 del anterior Código Civil para el Estado de México (actualmente 4.96), para de esa forma contar con los elementos propicios a fin de estar en las condiciones básicas que permitan al juzgador primario y a la autoridad de alzada conocer de manera objetiva su entorno social, salud, sensibilidad motora y de pensar, costumbres y educación, incluso, en su caso, la conservación de su patrimonio, para resolver lo más benéfico sobre la guarda y custodia de todo menor, lo que el Estado debe realizar para que la sociedad no resulte afectada en casos como el indicado, máxime si lo anterior es de orden público. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO


3.- [J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XVI, Agosto de 2002; Pág. 1165 MENORES DE EDAD. EN JUICIO SOBRE SU GUARDA Y CUSTODIA ES NECESARIO ESTABLECER UN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA CON SUS PADRES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). Conforme a la legislación del Estado de México, el régimen de convivencia de los menores no emancipados encuentra sustento en el artículo 267 del Código Civil, que prevé su instauración y fijación como consecuencia del decretamiento del divorcio de los padres. No obstante, tratándose de los juicios sobre guarda y custodia de dichos menores, sin duda debe hacerse extensiva la adecuación y aplicación de ese régimen, por actualizarse idénticas situaciones jurídicas y materiales derivadas de la separación de los ascendientes, que si bien como objetivo principal obliga a establecer la guarda del menor a favor de uno de ellos, en forma complementaria conlleva a la necesidad de precisar las circunstancias en torno a las cuales el diverso ascendiente habrá de convivir con los hijos y de cumplimentar sus obligaciones derivadas de la patria potestad que sobre los mismos mantiene. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO


4.- Tales consideraciones han sido aceptadas por esta Primera Sala en la tesis de jurisprudencia 195/2001, de rubro: "MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE.",(11) donde se admite, en atención al interés superior del niño, que la suplencia en la deficiencia de la queja debe operar desde la demanda hasta la ejecución de sentencia, incluyendo omisiones en la demanda, insuficiencia de conceptos de violación, y del mismo modo, se permite la recabación oficiosa de pruebas.
En el mismo sentido, se pronunció esta Suprema Corte, en la Séptima Época, en la tesis de rubro: "SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LA QUEJA. LOS JUECES DE PRIMER GRADO Y LOS DE SEGUNDO DEBEN REALIZARLA EN ASUNTOS EN LOS QUE SE CONTROVIERTEN DERECHOS DE UN MENOR.", en la que se estableció la obligación de suplir la deficiencia de la queja y aportar de oficio las pruebas que se estimen pertinentes, cuando se reclamen actos que afecten derechos de menores o incapaces, así como cuando estos figuren como quejosos.(12)
Así como en la tesis 1a. CXXXIX/2007 de esta Primera Sala, de rubro: "PRUEBAS. SU ADMISIÓN Y DESAHOGO EN LOS PROCEDIMIENTOS EN QUE SE CONTROVIERTEN DERECHOS DE LOS MENORES.",(13) donde se señaló que el Juez está facultado de oficio para recabar las pruebas necesarias con el objeto de establecer aquello que resulte de mayor conveniencia para preservar el interés superior del niño.
TA]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro VI, Marzo de 2012, Tomo 2; Pág. 1222 INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. DEBE PONDERARSE SU PREFERENCIA EN RELACIÓN CON OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ATENTO AL CASO CONCRETO. De conformidad con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales signados por nuestro país, todas las autoridades deben velar por el interés superior del menor, el cual consiste, entre otras cosas, en asegurar a niñas, niños y adolescentes la protección y el ejercicio de sus derechos y la toma de medidas necesarias para su bienestar, de forma tal que si bien deben velar porque los menores no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, esto tiene como excepción el interés superior del niño, como puede ocurrir en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres. Ahora, otro principio constitucional lo constituye el de seguridad jurídica, por virtud del cual las sentencias definitivas deben cumplimentarse al ser de orden público e interés general, más aún en tratándose de aquellas emitidas en las controversias del orden familiar. No obstante, tal principio no puede estar por encima del interés superior del menor de existir indicios que permitan advertir que de cumplir con una sentencia -entrega de un menor a uno de sus progenitores- éste se podría ver afectado en su psique y su integridad física, ante la existencia de conductas lesivas realizadas con posterioridad a la sentencia a cumplimentar, pues de resultar ciertos los indicios de violencia, el cumplimiento de la sentencia conllevaría a exponer al menor a todo tipo de peligros desde agresiones físicas como psicológicas o hasta sexuales, que podrían dejar marcas de por vida. Por tanto, si el juzgador de lo familiar tiene conocimiento de cualquier indicio de riesgo que vulnere el interés superior del menor, debe someter el cumplimiento de la sentencia definitiva (seguridad jurídica) a dicho principio, por virtud de lo cual previo a ordenar el cumplimiento de una sentencia se debe allegar de las pruebas necesarias para valorar si se debe cumplimentar o no dicha sentencia. Máxime cuando en materia familiar las resoluciones no causan estado, en virtud de que éstas pueden y deben ser modificadas de existir nuevas situaciones de hecho que pudieran afectar los intereses de los niños.
[J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XIX, Mayo de 2004; Pág. 1548 MENORES. DEBE REPONERSE EL PROCEDIMIENTO A FIN DE QUE EL JUEZ NATURAL RECABE LOS MEDIOS PROBATORIOS NECESARIOS PARA DETERMINAR LO CONDUCENTE DE MODO INTEGRAL Y COMPLETO SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE AQUÉLLOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). En asuntos donde se resuelve respecto de la guarda y custodia, es obligación de la autoridad responsable ordenar al Juez natural la reposición del procedimiento a fin de que éste, de manera oficiosa, recabe los medios probatorios encaminados a obtener mayores elementos para conocer y decidir jurídica y objetivamente lo más benéfico para el menor o menores hijos de las partes contendientes en relación con la guarda y custodia pues, evidentemente, ello repercutirá en su salud mental y física. Por consiguiente, si bien diversos tribunales federales han sostenido como criterio preponderante que cuando se trata de menores de corta edad, lo más benéfico para su desarrollo físico-emocional y su estabilidad psicológica es que queden bajo el cuidado de la madre, no obstante tal predisposición debe aplicarse en forma moderada y no indiscriminadamente en todos los casos, porque resulta patente el deber del juzgador de tomar en cuenta, ante todo, el interés del menor o menores sobre cualquier otro aspecto. Así, al tener importancia prioritaria lo que más beneficie a los infantes, sólo de manera secundaria prevalecería el interés de las personas con derecho a reclamar su custodia, a pesar de existir, como se anotó, la presunción de ser la madre la más apta y capacitada para tener bajo su cuidado a dichos menores, precisamente, porque si bien ello tiene sustento en la realidad social y en las costumbres imperantes dentro del núcleo social nacional, en tanto, casi siempre, corresponde a la madre su atención y cuidado, lo relevante consiste en que reviste mayor trascendencia el interés supremo del o los menores involucrados, en mérito de que las actividades de ambos padres son complementarias de la atención y cuidado de aquéllos. Entonces, en orden con lo precedente, deviene innegable la necesidad de recabar oficiosamente los medios probatorios encaminados a desentrañar lo que resulte más benéfico para el menor de edad, por lo que si éstos no se aportaron, debe ordenarse a la Sala Familiar que mande reponer el procedimiento a efecto de que, como se precisa, el Juez natural disponga lo necesario a fin de que se recabe la opinión de expertos en materia de psicología y de trabajo social, en relación con ambos padres y, por lo que hace al infante, en materia de psicología, así como cualquier otra probanza indispensable, como sería escuchar al menor y, a su vez, dar intervención representativa al Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 267 del anterior Código Civil para el Estado de México (actualmente 4.96), para de esa forma contar con los elementos propicios a fin de estar en las condiciones básicas que permitan al juzgador primario y a la autoridad de alzada conocer de manera objetiva su entorno social, salud, sensibilidad motora y de pensar, costumbres y educación, incluso, en su caso, la conservación de su patrimonio, para resolver lo más benéfico sobre la guarda y custodia de todo menor, lo que el Estado debe realizar para que la sociedad no resulte afectada en casos como el indicado, máxime si lo anterior es de orden público. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO

5.- El texto actual del artículo 1º Constitucional, es el siguiente:
“Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”

Mario aguilar Laguardia